Айти или не айти — вот в чем вопрос. Как определить ИТ-деятельность для применения льгот. Кейсы компаний-хостеров.

Для начала нужно определиться, для чего мы проверяем деятельность на «айтишность». Здесь мы будем говорить о целях получения аккредитации ИТ-компании (1) и применения льгот (2). 

С одной стороны, эти понятия имеют тесную взаимосвязь: второе невозможно без первого, а первое может не иметь смысла без второго. С другой стороны, перечни видов деятельности и требования к ним отличаются. Рассмотрим, что это за списки и чем они отличаются.

*Систематизированный перечень этих видов деятельности можно найти здесь. Всего получилось 6 основных направлений для получения налоговых и страховых льгот ИТ-компаниями.

Итак, для проверки своей деятельности на «айтишность» для начала следует определиться с целями:

• Только ИТ-аккредитация;

• Получение налоговых и страховых льгот (после получения ИТ-аккредитации).

Во втором случае соответствие перечню Минцифры – это лишь первый этап для получения ИТ-аккредитации. Для применения льгот нужно также соответствовать требованиям Налогового кодекса.

Соответствие проверяется по доходам компании: какой процент составляют «айтишные» доходы в общей сумме.

Получить аккредитацию и применять льготы можно тогда, когда содержание договоров/актов/других первичных документов соответствует перечню ИТ-деятельности.

На что обратить отдельное внимание в договорах:

• Предмет доходных договоров (оказание услуг по разработке ПО, по SEO-продвижению сайта Заказчика, по обслуживанию ИТ-инфраструктуры);

• Содержание услуг/работ (раскрыто ли, что входит в комплексные услуги: например, сопровождения ПО, услуг хостинга и т.д.);

• Финансовые условия (как рассчитывается вознаграждение, какой порядок оплаты по смешанному договору с несколькими видами услуг)

• Содержание договора (точно ли он является доходным для компании, соответствует ли нужному перечню с учетом доп.требований к отдельным видам деятельности).

Пример анализа предмета договоров:

К каждому виду деятельности могут быть установлены свои дополнительные требования. На практике возникает множество вопросов:

• Как определяется собственное или заказное ПО;

• Что понимается под адаптацией и модификацией; 

• Что такое группа компаний в целях ИТ-льгот и т.д. 

Помочь разобраться могут судебная практика и разъяснения регуляторов. Например, Письма Минцифры России: от 27.01.2022 N П11-2-05-200-3571,  ФНС России: от 25.01.2023 № СД-4-3/763@ и Минфина от 19.04.2021 № 03-15-06/29109.

После анализа доходных договоров можно рассчитать процент ИТ-доходов. Нужно учесть, что сроки отсчета также разные.

Если регулятор выявит несоответствие видов деятельности и нужного процента доходов от ИТ-деятельности, то последствия могут быть печальные: от потери статуса ИТ-компании до пересчета налогов/взносов и начисления штрафов.

Больнее всего по бюджету ИТ-компаний может ударить потеря права применения льгот. Такое случается не только если компания совсем не имеет отношения к ИТ-деятельности и занимается, к примеру, строительством. Это может произойти и с теми компаниями, которые не учли все нюансы видов ИТ-деятельности.

В результате некоторым компаниям приходится бороться за право применения льгот, обжалуя решение о доначислениях сначала в самой ФНС, затем в суде. Первая судебная практика уже складывается.

Показателен пример с услугами хостинга. В двух аналогичных ситуациях ФНС провела проверки и объявила, что хостинг не входит в перечень ИТ-деятельности для применения льгот. Соответственно, доходы от таких услуг не могут быть включены в необходимые проценты от ИТ-деятельности.

В результате проверки обеим компаниям-хостерам были доначислены налоги и штрафы. Однако в результате судебных разбирательств одна компания смогла оспорить такое решение, а вторая – нет. Рассмотрим, почему так вышло.  

Кейс №1

Реквизиты: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.10.2023 по делу № А76-38723/2022 [Ф09-6189/2023]

Обстоятельства дела: ФНС провела камеральную налоговую проверку. По результатам проверки налоговая доначислила взносов на 2,4 млн рублей, а также штрафы и пени. Инспекция сочла общество не выполнившим условие о минимальной доле выручки, получаемой от оказания ИТ-услуг. Общество обжаловало такое решение.

Позиция ФНС: 

1. Услуги хостинга не поименованы в части 5 статьи 427 Налогового кодекса РФ;

2. Услуги представляют собой передачу в пользование серверного оборудования;

3. Оказание услуг по сопровождению ПО, его адаптации и (или) модификации не доказаны Обществом.

Позиция общества:

1. В услуги хостинга помимо передачи оборудования в пользование входили услуги по технической поддержке и сопровождению ПО, поэтому доходы от договора должны учитываться в качестве ИТ-деятельности;

2. В приложении к договору дана подробная расшифровка хостинга, с перечнем оказываемых в рамках него услуг.

Позиция суда:

Суд проанализировал первичную документацию (договоры, акты и иные) и пришел к выводу:

1. В договоре зафиксировано, что Общество оказывало комплекс услуг, в том числе: 

• Обновление и обеспечение работоспособности программного обеспечения на серверах; 

• Настройка доступности; 

• Мониторинг функционирования;

• Исправление ошибок на оборудовании.

2. Перечисленный комплекс услуг соответствует понятию «сопровождение» ПО;

3. Несмотря на отсутствие прямого упоминания услуг хостинга в перечне, деятельностьОобщества соответствует ИТ-деятельности в понимании Налогового кодекса.

Решение суда: решение ФНС было отменено, Общество освобождено от доначислений и штрафов.

Кейс №2

Реквизиты: Решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.07.2023 по делу № А76-38486/2022

Обстоятельства дела: ФНС провела камеральную налоговую проверку. Также в связи с несоответствием требованиям ИТ-льгот она доначислила взносы в размере 280,000 рублей, пени в размере 74,700 рублей и штраф 7,000. Общество обжаловало такое решение.

Позиция ФНС:

1. Общество оказывало услуги, которые не входят в перечень ИТ-деятельности:

• Реализация ПО несобственной разработки;

• Хостинг;

• Регистрация доменных имен.

2. Доходы от оказания данных услуг не могут быть учтены для подтверждения права льгот.

Позиция общества:

1. Общество не оспаривает, что реализация ПО несобственной разработки и регистрация доменных имен не относится к ИТ-деятельности по Налоговому кодексу;

2. Хостинг является ИТ-деятельностью, так как включает в себя адаптацию и модификацию ПО;

3. В типовом договоре в расшифровку хостинга включены иные услуги:

• Размещение и хранение информации Заказчика на серверах Исполнителя и организации доступа к ней посредствам сети Интернет;

• Настройка, конфигурирование и подготовка сервера для дальнейшей установки программного обеспечения;

• Установка и настройка веб-сайта на хостинге;

• Настройка доменной почты клиента на хостинге;

• Настройка регулярного резервного копирования сайта;

• Настройка мониторинга работы сайта.

Позиция суда:

1. В актах оказанных услуг есть только общая формулировка — оказание услуг хостинга. Содержание и стоимость конкретного перечня ИТ-услуг не указана;

2. Иные услуги не относятся к ИТ-деятельности по перечню Налогового кодекса (ни к адаптации или модификации ПО, ни к сопровождению);

3. Документального подтверждения адаптации и модификации ПО приведено не было.

Решение суда: решение ФНС о доначислениях и штрафах было оставлено в силе.

Статус ИТ-компании позволяет получить привилегии, но и налагает дополнительные обязательства: как для получения статуса ИТ-компании и начала применения льгот, так и для их подтверждения.

Соответствие перечню и необходимому проценту дохода от ИТ-деятельности — одно из обязательных условий подтверждения права на статус ИТ-компании и применение льгот. При выявлении несоответствия можно потерять статус ИТ-компании, льготы и получить штрафы.

Доходы от ИТ-деятельности важно проверить по нужному перечню:

• Для аккредитации — это Приказ Минцифры России от 11.05.2023 N 44;

• Для льгот — это п. 5 ст. 427 и п. 1.15 ст. 284 Налогового кодекса.

Также для правильного учета доходов от ИТ-деятельности следует:

• Изучить разъяснения регуляторов по отдельным видам деятельности; 

• Проанализировать содержание предмета и иных условий договора на соответствие нужному перечню;

• При необходимости скорректировать формулировки договоров (раскрыть, что конкретно входит в комплекс услуг, в каком объеме и за какую стоимость);

• Проверить содержание иных первичных документов (актов, спецификаций);

• Иметь документальное подтверждение всех оказанных ИТ-услуг (зафиксировать адаптацию и модификацию ПО, т.д.).